Blog 4: Je bedrijf arbeidsrechtproof tijdens en ná Corona
Verbetertraject bij een disfunctionerende werknemer
In deze tijd waarin veel bedrijven het moeilijk hebben zien wij in de praktijk dat werkgevers sneller ingrijpen bij onvoldoende functioneren van een werknemer.
Een ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren wordt door rechters nogal eens afgewezen omdat het wettelijk vereiste verbetertraject niet of niet goed genoeg is vormgegeven. Eerder schrijven wij al een blog met tips over dossieropbouw (zie hier). Hieronder zetten wij uiteen welke 7 stappen een werkgever moet doorlopen om tot een juist verbetertraject te komen:
- Constateer dat sprake is van disfunctioneren en ga ermee aan de slag. Nodig de werknemer uit voor een gesprek met als doel het bespreken van het functioneren van de werknemer. Tip: benoem dit niet meteen in de uitnodiging voor het gesprek, want de kans is – helaas – reëel dat een werknemer dan de spreekwoordelijke bui ziet hangen en zich ziekmeldt.
- Vraag de werknemer in het gesprek naar zijn eigen visie op zijn functioneren en of hij zich herkent in de geuite kritiek. Vraag of er achterliggende redenen zijn die invloed hebben op zijn functioneren. Stel tot slot de vraag of de werknemer zelf ideeën heeft hoe tot de benodigde verbetering van zijn functioneren kan worden gekomen.
- Spreek af dat de werknemer een verbetertraject ingaat en bevestig dit schriftelijk aan hem. Stel ook een schriftelijk verbeterplan op dat bij voorkeur door de werknemer voor akkoord wordt ondertekend (en anders voor ontvangst). Spreek hierin onder andere af wanneer het verbetertraject start, hoe vaak zal worden geëvalueerd, welke hulpmiddelen werkgever zal aanreiken en wat van de werknemer zelf wordt verwacht, wanneer het traject eindigt en wat er gebeurt als de werknemer het verbetertraject onverhoopt niet met succes afrondt.
- Het verbetertraject begint met een eerste gesprek waarin de doelstellingen van het traject worden besproken. Bespreek zo concreet mogelijk welke aspecten van het functioneren van de werknemer nu onvoldoende zijn en wat je in de toekomst anders/wel verwacht. De verbeterpunten moeten meetbaar zijn en duidelijk moet worden afgesproken wanneer de eerste verbetering zichtbaar moet zijn.
- Neem bij het eerste evaluatiegesprek de vastgestelde verbeterpunten 1-voor-1 en stap-voor-stap door. Beoordeel of de werknemer de gemaakte afspraken is nagekomen. Zo niet; vraag waarom. En wijs de werknemer er nog een keer op wat de consequentie is als het hem niet lukt om via het verbetertraject zijn functioneren te verbeteren. Vraag ook of de werknemer hulp van jou als werkgever nodig heeft. Spreek tot slot concreet af welke afspraken bij het volgende evaluatiemoment door de werknemer moeten zijn nagekomen.
- Herhaal de tussentijdse evaluatie. Houd je daarbij aan de veelvoud van de evaluaties en de data die je bij de start van het verbetertraject hebt afgesproken. De evaluaties moeten zowel voortgang vinden als de werknemer de gewenste verbetering laat zien, als wanneer er geen enkele verbetering van het functioneren is te constateren. Vroegtijdig de handdoek in de ring gooien wordt door een rechter afgestraft.
- Aan het einde van het verbetertraject, op de bij aanvang afgesproken einddatum, maak je de balans op. Heeft de werknemer voldoende verbetering van zijn functioneren getoond op de afgesproken onderdelen?
- Zo ja, waarom? En zijn er desondanks toch nog punten die extra aandacht verdienen? Is het misschien goed om over een tijdje nog eens samen te gaan zitten om het functioneren dan opnieuw tegen het licht te houden?
- Zo nee, waarom niet? En ook: wat is de consequentie van het feit dat het verbetertraject niet tot de vereiste verbetering heeft geleid?
Het is essentieel dat de verschillende stappen in het verbetertraject goed worden gedocumenteerd. Het verbeterplan, verslagen van de evaluaties en het eindverslag moeten in het personeelsdossier van de werknemer worden bewaard en het is te adviseren de werknemer van deze documenten een kopie te verstrekken.
Heeft u binnen uw onderneming te maken met een onvoldoende functionerende werknemer? Wij denken graag met u mee. Neem contact op met Hellen de Werd via hellen@goudadvocaten.nl of telefoonnummer: 0183 – 35 67 52.
COVID-19-vaccinatie; Wat mag een werkgever wel en wat niet?
Steeds meer werknemers worden gevaccineerd tegen het COVID-19-virus. Dit levert in het werkveld veel vragen op. Hieronder hebben wij een aantal van die vragen uitgewerkt.
- Mag een werkgever vragen of een werknemer gevaccineerd is?
De Autoriteit persoonsgegevens heeft aangegeven dat je als werkgever een werknemer niet mag vragen of hij gevaccineerd is. Als een werkgever (bijvoorbeeld een leidinggevende) dit toch vraagt, hoeft een werknemer geen antwoord te geven. Een werkgever heeft evenmin mogelijkheden om een antwoord af te dwingen op de (feitelijk niet toegestane) vraag of een werknemer gevaccineerd is.
- Mag een werkgever controleren of een werknemer gevaccineerd is?
Nee, een werkgever mag niet controleren of een werknemer gevaccineerd is.
- Kan een werkgever een werknemer verplichten om zich te laten vaccineren tegen COVID-19?
Nee, het is voor de werkgever niet mogelijk om een werknemer te dwingen zich te laten vaccineren. Dit is in strijd met het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit van de werknemer. Een werkgever mag een werknemer wel vragen om zich te laten vaccineren, maar een werknemer moet dit kunnen weigeren en hoeft geen antwoord te geven op de vraag of hij zich laat vaccineren.
- In bepaalde organisaties is ingeënt zijn een vereiste om bepaalde werkzaamheden uit te mogen voeren. Kunnen die werkgevers (wel) eisen dat werknemers zich laten vaccineren? En wanneer de werknemer dat desondanks niet doet, overgaan tot ontslag?
In sommige branches is het van belang dat een werknemer gevaccineerd is of regelmatig een griepprik krijgt om bepaalde werkzaamheden uit te mogen voeren. Je kunt hierbij denken aan een ziekenhuismedewerker die ingeënt moet zijn tegen hepatitis-B, om patiënten te mogen prikken.
Sommige werknemers weigeren een vaccinatie of griepprik. Dat kan zijn om verschillende redenen, bijvoorbeeld uit geloofsovertuiging maar ook om fysieke redenen (bijwerkingen bijvoorbeeld).
In het algemeen geldt dat het niet is toegestaan om een werknemer te ontslaan als deze weigert zich te laten vaccineren. Een werknemer mag namelijk zelf bepalen of hij zich laat vaccineren (op grond van het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit). Er mag dus niet direct een ontslag volgen als ‘straf’ voor de vaccinatieweigering. De werknemer zou dan namelijk effectief alsnog niet vrij zijn om te kiezen.
Het hiervoor genoemde ‘ontslagverbod’ geldt in beginsel ook als de vaccinatie noodzakelijk is voor het kunnen uitoefenen van de functie. Ontslag is dan echter soms toch wel mogelijk, maar alleen ‘als laatste redmiddel’ blijkt uit de rechtspraak. De werkgever mag in zo’n geval namelijk niet zomaar overgaan tot ontslag. Eerst moet gekeken worden of andere beschermende maatregelen kunnen worden genomen (met een gelijkwaardig beschermingsniveau). Denk hierbij aan bijvoorbeeld het dragen van beschermende kleding. Is dit niet mogelijk, dan moet de werkgever proberen de werknemer in te zetten op andere, passende werkzaamheden. Is ook dat niet mogelijk dan kan de werkgever in beginsel, zij het goed onderbouwd, overgaan tot ontslag.
De uitspraak van de Hoge Raad waar deze ‘richtlijnen’ uit volgen dateert uit 2015. In die casus wilde een brandwacht geen loodkeuring ondergaan. Die keuring was noodzakelijk om op locatie met loodhoudend materiaal te mogen werken. De brandwacht had geen (medische) reden aangegeven om de keuring te weigeren.
Het lijkt er op dat deze uitspraak toepasbaar is op het weigeren van een vaccinatie tegen COVID-19 (door bijvoorbeeld een zorgmedewerker), maar het is toch nog even afwachten wat rechters hierover zullen beslissen.
- Mag een werkgever registreren of een werknemer gevaccineerd is?
Nee, het is een werkgever niet toegestaan om te registreren of een werknemer gevaccineerd is tegen COVID-19.
- Een werknemer wil zich niet laten vaccineren, mag de werkgever het loon inhouden als de werknemer COVID-19 krijgt en niet kan werken?
Nee, het is niet toegestaan om het loon in te houden als een werknemer besmet is met COVID-19 en zich ziek meldt. Dat geldt ook als de betreffende werknemer er bewust voor heeft gekozen om zich niet te laten inenten tegen COVID-19.
Op basis van de wet geldt weliswaar dat als ziekte veroorzaakt is door opzettelijk handelen van een werknemer de werkgever het loon mag inhouden. Hier is echter niet snel sprake van. Zelfs als ziekteverzuim bijvoorbeeld het gevolg is van een verslaving of een ongeluk bij het uitoefenen van een gevaarlijke sport, oordelen rechters meestal dat er geen sprake is geweest van opzet om ziek te worden. Met als gevolg dat de werkgever tijdens ziekte gewoon gehouden is om het loon door te betalen.
- Een werknemer wil zich niet laten vaccineren, maar wil in plaats daarvan thuis blijven werken. Wat nu?
Werknemers hebben geen recht op thuiswerken. Staat een werkgever nu tijdelijk thuiswerken toe i.v.m. de coronamaatregelen, dan kan een werkgever dat in de toekomst weer terugdraaien als de coronamaatregelen dat toelaten.
Bij aanvang van het arbeidscontract heeft de werkgever waarschijnlijk afspraken gemaakt met de werknemer over de werkplek. Daar kan de werkgever zich op beroepen. Dit is alleen anders als de werkgever bijvoorbeeld een schriftelijke afspraak heeft gemaakt met de werknemer dat de werknemer langer thuis mag blijven werken.
Kortom: Een werkgever mag dus van zijn werknemer verlangen dat deze weer naar de werkplek komt als de situatie rond COVID-19 dit weer toelaat.
NB: Een werknemer kan wel verzoeken om aanpassing van zijn arbeidsplaats met een beroep op de Wet flexibel werken (en zo o.a. thuiswerken verzoeken). Werkgever hoeft dat verzoek niet in te willigen[1].
- Mag een werkgever een bonus geven aan werknemers die kunnen aantonen dat zij gevaccineerd zijn?
Het is lastig om deze vraag te beantwoorden. Een werknemer moet vrij zijn om zelf te kunnen kiezen of hij zich wil laten vaccineren. Door een bonus uit te loven kan deze vrijheid worden aangetast. Een werknemer kan zich daardoor verplicht gaan voelen om zich te laten vaccineren of om toch antwoord te geven op de vraag of hij gevaccineerd is. Het lijkt dus niet raadzaam voor werkgevers om een bonus uit te loven aan werknemers die zich laten vaccineren.
Hebt u meer vragen over de COVID-19-vaccinatie in relatie tot de werkvloer, neemt u dan gerust contact op met ons kantoor!
[1] Recent is het initiatiefwetsvoorstel met de naam ‘Wet werken waar je wil’ ingediend. Het voorstel moet de positie van de werknemer om een werkplek te kiezen verstevigen. Het voorstel beoogt de Wet flexibel werken (Wfw) te wijzigen. Met deze wijziging kan een verzoek tot aanpassing van de werkplek die door de werknemer bij de werkgever wordt ingediend alleen nog maar door de werkgever worden afgewezen wanneer er sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
Blog 3: Je bedrijf arbeidsrechtproof tijdens en ná Corona
Hoe om te gaan met min-uren?
Zeker in de horeca komt het in deze Coronatijd geregeld voor dat werknemers tijdelijk minder inzetbaar zijn dan voor hun standaard uren. Tegelijkertijd bestaat de behoefte om straks, als hopelijk de horeca weer open mag, personeel dan extra in te zetten.
Het is onder omstandigheden mogelijk om een werknemer in rustige tijden minder in te zetten en zo min-uren op te laten bouwen die de werknemer later dient in te halen (er vanuit gaande dat wel het volledige salaris behorende bij de vaste arbeidsomvang wordt uitbetaald). Maar wat nu als een werknemer met een saldo aan min-uren uit dienst treedt? Mag je die min-uren dan verrekenen met de eindafrekening van de werknemer?
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 12 januari 2021 (klik hier) dat als een werkgever op de maandelijkse loonstroken steeds duidelijk het saldo aan min-uren heeft vermeld, deze werkgever heeft voldaan aan haar verplichting om de werknemer maandelijks op de hoogte te stellen van de stand van het totaal van min- of meer-uren.
De werknemer is door de vermelding van zijn negatieve urensaldo op zijn maandelijkse loonstroken goed op de hoogte van de uren die hij wel al betaald heeft gekregen maar feitelijk nog niet heeft gewerkt. En dus ook hoeveel uren hij voor het einde van zijn dienstverband nog in moet halen (let daarbij natuurlijk wel op de regels van de Arbeidstijdenwet). Wordt het de werknemer bekende min-urensaldo vóór einde dienstverband niet ingehaald, dan mag met de eindafrekening van deze geïnformeerde werknemer bij een opzegging van zijn arbeidsovereenkomst het min-urensaldo worden verrekend.
Door te handelen op de wijze zoals hiervoor omschreven heb je als werkgever de mogelijkheid om je personeel in rustige tijden minder in te zetten, zonder dat dit voor eigen rekening/voor rekening van de eigen portemonnee komt.
Werkt u binnen uw organisatie met min-en meer-uren? Stem dan goed met uw salarisadministratie af dat op de maandelijkse loonstroken het saldo aan min- en meer-uren duidelijk wordt vermeld. Op die manier geeft u de werknemer maandelijks deugdelijk inzage in de stand van de gemaakte meer- en min-uren. En heeft u bij een eventueel einde van de arbeidsovereenkomst het recht om het eerder betaalde salaris voor (feitelijk niet gewerkte) min-uren te verrekenen.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit bericht? Neem dan contact op met Hellen de Werd via hellen@karakteradvocaten.nl of telefoonnummer: 0183 – 35 67 52.
Blog 2: Je bedrijf arbeidsrechtproof tijdens en ná Corona
Geen recht op werk en/of loon zolang werknemer weigert om mondkapje te dragen
Op 13 januari 2021 heeft de kantonrechter Utrecht geoordeeld (klik hier) dat zolang een werknemer weigert om een mondkapje te dragen hij niet op het werk mag verschijnen en ook geen recht heeft op loon. Het betrof een chauffeur van een banketbakkerij die tussen de verschillende vestigingen van de werkgever heen en weer reed.
De kantonrechter oordeelde dat een werkgever op basis van zijn wettelijke instructierecht – op grond waarvan een werknemer zich moet houden aan eenzijdige[1] voorschriften die de werkgever opstelt – het recht heeft om de instructie tot het dragen van een mondkapje op te leggen. Een mondkapje is namelijk een maatschappelijk aanvaard middel. En ook al bestaat over de effectiviteit ervan bij de verspreiding/voorkoming van besmetting met het Corona-virus discussie; de rechter gaat ervan uit dat het dragen van een mondkapje aan de veiligheid en gezondheid kan bijdragen.
Een werkgever heeft de verplichting om te zorgen voor een gezonde en veilige werkomgeving voor haar personeel. Dit betekent dat zij gehouden is om datgene te doen wat nodig is en wat binnen haar macht ligt om besmetting van haar werknemers op de werkvloer te voorkomen. Daarnaast heeft de werkgever een bedrijfsbelang om te voorkomen dat personeel ziek wordt. Dit omdat in geval van ziekte of quarantaine het loon van de afwezige werknemer moet worden doorbetaald en tevens door afwezigheid van personeel het werk niet of moeilijker kan worden uitgevoerd.
Daarom mag een werkgever een verplichting tot het dragen van een mondkapje opleggen. Zelfs als daarmee inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer omdat het dragen van een mondkapje bijvoorbeeld hinder of ongemak kan opleveren. Een dergelijke inbreuk is gerechtvaardigd omdat de instructie een legitiem doel betreft en zij ook een geschikt middel is om dat doel te bereiken.
Bij het opleggen van de instructie tot het dragen van een mondkapje hoefde de werkgever volgens de kantonrechter geen onderscheid te maken tussen verschillende functies. De mondkapjesmaatregel kan immers alleen maar effectief zijn als iedereen binnen het bedrijf zich eraan houdt. Het feit dat de chauffeur een groot deel van zijn tijd alleen in zijn transportbus zit en maar weinig aanwezig is binnen de vestigingen van de werkgever doet daar niet aan af. Een werkgever heeft belang om ten aanzien van de instructie één lijn te trekken binnen haar onderneming. De werknemer maakt voorts deel uit van een werkgemeenschap en is niet een solitaire werknemer die volledig zijn eigen plan mag trekken.
In het specifieke geval van de werknemer gold verder nog dat hij gedurende 80-90% van zijn werktijd al was ontheven van de verplichting tot het dragen van een mondkapje omdat hij dan alleen in zijn transportbus reed. De inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer was daarmee zeer beperkt (veel beperkter dan bij andere werknemers van werkgever). Bovendien bleek niet van medische of psychologische beperkingen bij de werknemer op grond waarvan hij het mondkapje niet zou kunnen dragen.
De rechter oordeelde gelet op al het voorgaande dat de werkgever in redelijkheid de instructie tot het dragen van een mondkapje aan haar werknemers heeft mogen geven. En dat (ook) de chauffeur gehouden was om deze instructie op te volgen. Eerst wanneer hij zich onvoorwaardelijk bereid zou verklaren om het mondkapje te dragen hoefde hij pas weer toegelaten te worden tot het werk en zou hij recht hebben op loon.
NB: als het gaat om loonopschorting (en niet loonstopzetting) geldt dat de werknemer bij werkhervatting met terugwerkende kracht recht heeft op zijn volledige loon dat hij eerder heeft gemist. Dus ook op het loon dat eerder niet is uitbetaald gedurende de tijd dat hij weigerde om een mondkapje te dragen.
Heeft u als werkgever vragen over welke instructies u uw personeel nog meer kunt geven tijdens de coronapandemie? Zoals bijvoorbeeld ten aanzien van de manier waarop vakantie moet worden opgenomen, of testen verplicht kan worden gesteld om zo weer sneller aan het werk te kunnen en of het loon moet worden doorbetaald als de werknemer in quarantaine moet na het zijn afgereisd na een code rood- of oranje land? Neem contact op met Hellen de Werd via 0183-356752 of hellen@karakteradvocaten.nl.
[1] Tenzij sprake is van een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging.
Je bedrijf arbeidsrechtproof tijdens en ná Corona
Het zijn helaas nog altijd roerige tijden. De Corona-pandemie houdt aan en in onze praktijk zien we dat werkgevers op dat gebied regelmatig vragen hebben. Kun je je werknemers bijvoorbeeld verplichten een mondkapje te dragen of zich te laten testen, wat als het werk onverhoopt terugloopt en ingrijpen in het personeelsbestand nodig is en hoe ga je om met werknemers die door thuisonderwijs niet aan hun uren komen? De komende periode staan wij stil bij diverse van deze en andere vraagstukken.
In deze eerste blog: hoe een stuwmeer aan vakantiedagen te voorkomen?
De landsgrenzen zitten op slot, reizen naar het buitenland wordt door het kabinet sterk afgeraden. Als gevolg hiervan zien we dat veel werknemers geen of minder vakantie opnemen. Toch is het opnemen van vakantie, juist ook nu de druk op werkende ouders door thuisonderwijs toeneemt, belangrijk. Tijdens vakantie kan het personeel namelijk recupereren, of in simpeler Nederlands: herstellen van de arbeid en weer bijtanken. Zo wordt onder andere uitval door ziekte voorkomen.
Op basis van de wet geldt dat de door een werknemer in 2020 opgebouwde wettelijke vakantiedagen vóór 1 juli 2021 allemaal moeten worden opgenomen. Doet de werknemer dit niet, dan vervalt per 1 juli 2020 het restant aan openstaande wettelijke vakantiedagen. Wettelijke vakantiedagen zijn die dagen die overeenkomen met 4 keer de arbeidsduur van een werknemer. Werkt iemand 40 uur per week dan heeft hij 160 wettelijke vakantie-uren/20 wettelijke vakantiedagen. Werkt iemand 16 uur per week, dan bedraagt zijn wettelijke verlofsaldo 64 uur/8 vakantiedagen. De vakantie-uren die uitstijgen boven dit wettelijk minimum noemen we bovenwettelijke vakantiedagen. De werknemer heeft langer de tijd om deze extra vakantiedagen op te nemen. De in 2020 opgebouwde bovenwettelijke vakantiedagen verjaren immers pas per eind 2025 (en de werknemer kan vervolgens via zogenaamde stuiting van die verjaring de termijn waarbinnen hij die bovenwettelijke dagen kan opnemen nog eens met 5 jaar verlengen).
Een werkgever doet er verstandig aan om in zijn verlofadministratie onderscheid te maken tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Daarbij geldt dat bij iedere opname van vakantieverlof door de werknemer als eerste díe vakantiedagen moeten worden afgeboekt die het eerst vervallen of verjaren. Zo wordt voorkomen dat er ten onrechte vakantiedagen verloren gaan. Op basis van Europese rechtspraak geldt verder dat je als werkgever de werknemer er wel op moet wijzen dat zijn vakantiedagen bijna vervallen. En hem de gelegenheid moet bieden om die vakantiedagen alsnog op te nemen.
Zijn er binnen jouw onderneming personeelsleden die een groot overschot aan vakantiedagen hebben? Het kan zijn dat een deel van die dagen inmiddels zodanig is verouderd dat de werknemer er geen aanspraak meer op kan maken. De tip is sowieso: blijf je werknemers stimuleren om vakantie op te nemen. Dat is beter voor de gezondheid van de werknemer maar uiteindelijk ook voor de portemonnee van het bedrijf. Opgespaarde vakantiedagen worden door loonsverhogingen van de werknemer immers steeds meer waard en per saldo dus duurder. Bijvoorbeeld bij de eindafrekening van een dienstverband kan een fors openstaand verlofsaldo dan flink in de papieren lopen.
Tot slot: ook een zieke werknemer kan vakantiedagen opnemen. Wil de arbeidsongeschikte werknemer die aan het re-integreren is een aantal dagen vrij? Dan hoef je van zijn verlofsaldo niet alleen de uren af te boeken die hij anders zou hebben gere-integreerd (zeg 3 uur per dag), maar mag je gewoon per vrije dag een volledige vakantiedag (dus 8 uur) afboeken.
Neem gerust contact met ons op bij vragen! Wij zijn te bereiken via 0183-356752 of via hellen@karakteradvocaten.nl.
(Liefdes)relaties op de werkvloer
Veel werkgevers hebben het al eens meegemaakt. Werknemers die een relatie krijgen. Mooi en vaak van positieve invloed op het werk zolang de vlinders vliegen. Problematisch als de vonken gedoofd zijn, maar soms ook in het prilste stadium al grond voor roddels en onrust onder het overige personeel.
