Uit een uitspraak van het Gerechtshof ’s Hertogenbosch d.d. 8 april 2021 (klik hier) blijkt maar weer dat een werkgever onomstotelijk moet kunnen bewijzen dat de verwijten – waarvoor het ontslag is gegeven – ook daadwerkelijk vaststaan.

Wat was er in deze zaak aan de hand…

Werknemer is op 1 juli 2010 bij werkgever in dienst getreden in de functie van verkoper. Op 25 januari 2019 is hij op staande voet ontslagen. Werkgever verwijt werknemer dat hij:

• Herhaaldelijk het heeft doen voorkomen dat er sprake was van het terugbrengen van door klanten gekochte schoenen; en
• het heeft doen voorkomen dat hij aan klanten ter zake deze retournering van schoenen het aankoopbedrag heeft terugbetaald; en
• in werkelijkheid de met de (beweerdelijke) retourneringen corresponderende aankoopsommen voor zichzelf heeft behouden.

Werkgever is dus van mening dat werknemer doet alsof er schoenen door klanten zijn geretourneerd terwijl dit eigenlijk niet zo is, en daarbij het bedrag dat normaal aan de klant zou moeten worden terugbetaald in eigen zak heeft gestoken.

Doordat in de ontslagbrief niet staat vermeld dat deze verwijten zowel ieder afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien een dringende reden opleveren, is er sprake van een zogenaamde samengestelde dringende reden. Met als gevolg dat alle afzonderlijke verwijten vast moeten komen staan, wil geoordeeld kunnen worden dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven.

Doordat werknemer de verwijten gemotiveerd betwist, is het aan werkgever om te bewijzen dat de in de ontslagbrief meegedeelde ontslaggrond(en) zoals vertaald in meerdere afzonderlijke verwijten, zich (allemaal) hebben voorgedaan. Én zijn aan te merken als dringende reden.

Ter onderbouwing van haar stellingen heeft werkgever camerabeelden en kassaverslagen overlegd. Op de beelden is vastgelegd dat op bepaalde data en uren werknemer achter de kassa staat en daarop handelingen verricht zonder dat klanten of collega’s aanwezig zijn. In de kassaverslagen van die tijdstippen staan de termen ‘retour’ en ‘contant’ (met een bedrag voorzien van een minteken), een omschreven schoensoort en unieke artikelnummers. Wat de normale notitiewijze is als het gaat om het registreren van retour genomen schoenen en contante terugbetaling van het aankoopbedrag.

Volgens de camerabeelden werden er op de momenten dat werknemer retouren in de kassa verwerkte, geen schoenen retour genomen. En werd er ook geen contant geld aan een klant gegeven. Daarnaast heeft werkgever aangevoerd dat er op de betreffende dagen geen kasoverschot is vastgesteld en dat de beweerdelijk geretourneerde schoenen niet/nooit in het magazijn zijn aangetroffen.

Verder is, onder overlegging van overzichten, aangevoerd dat een analyse over een half jaar ter zake (ondeugdelijke) contante retour-transacties, laat zien dat:

1. Een contante retour-transactie in het filiaal waar werknemer werkt 39 keer voorkomt, tegenover slechts 1 keer in een ander filiaal;
2. Er geen retourgevallen zijn op dinsdag, terwijl dinsdag de vrije dag is van werknemer;
3. Er in de zomervakantie van werknemer geen niet-afgetekende retourgevallen zijn;
4. Er tijdens de laatste 10 ziektedagen van werknemer geen ondeugdelijke retouren zijn;
5. In de periode dat werknemer in het andere filiaal inviel, er 0 retourgevallen waren in het filiaal waar hij normaal werkt en bij het andere filiaal 4.

Daarnaast heeft analyse aangetoond dat het filiaal waar werknemer werkt een evenredig hoog aantal ‘missende’ paren (door retouren) had.

Werknemer geeft als verklaring over het aanslaan van contante retourbetalingen op de kassa zonder dat daar klanten bij aanwezig zijn, dat het gebruikelijk en algemeen bekend was dat retouren pas één of twee dagen na de terugbetaling in de kassa worden verwerkt. Op de dag van de retour worden de schoenen ingenomen, naar het magazijn gebracht en wordt het aankoopbedrag teruggegeven. De retour wordt dan nog niet geregistreerd in de kassa. Volstaan wordt met een briefje dat neergelegd wordt bij de kassa of wordt opgehangen in de keuken van het filiaal. Daarop wordt de nog te registreren retour (met het betreffende bedrag) vermeld, zodat hiermee – hoewel terugbetaald – toch nog rekening kan worden gehouden voor de dagomzet bij het opmaken van de kas aan het einde van de werkdag. Op een latere dag waarop de dagomzet niet of minder tegenvalt wordt dan alsnog de retour in de kassa geregistreerd. Als onderbouwing heeft werknemer een getuige (ex-medewerkster) die bovenstaande heeft verklaard.

Werkgever, en ook een voormalig bedrijfsleider, verklaren niet op de hoogte te zijn van dit door werknemer genoemde briefjessysteem. Dit zou volgens werkgever ook in strijd zijn met een interne regel dat de uitgaande kasstroom ingeval van een retour direct op de kassa moet worden verwerkt. De rechter is echter van mening dat ook al is de werkgever van de omschreven retourwijze niet op de hoogte, dit nog niet betekent dat het in de praktijk niet werd toegepast.

Volgens het hof is verder niet vast komen te staan dat er sprake is van gefingeerde retouren, omdat niet helemaal uit te sluiten is dat in de genoemde gevallen (wel) sprake is geweest van daadwerkelijke terugbetaling aan klanten van het aankoopbedrag ter zake retournering van schoenen. Weliswaar zijn bij inventarisaties van de voorraad de gesteld geretourneerde schoenen (met unieke nummers) niet aangetroffen, maar uit de door de werkgever overgelegde gegevens blijkt dat afgezien van missende artikelen na een contante retour, ook sprake is van nog eens 22 missende artikelen. Ook na vertrek van werknemer is er nog steeds sprake van voorraadverschillen. Volgens het hof kan dus aan het nooit zijn aangetroffen van (als gesteld gefingeerde) geretourneerde schoenen dus geen doorslaggevend bewijs worden ontleend voor de aangevoerde financiële malversaties.

Als daarbij wordt uitgegaan van de verklaring van werknemer dat retouren meestal op latere dagen in het kassasysteem worden verwerkt, dan klopt het verder dat dit op de camerabeelden niet op dezelfde dagen te zien is als de dag van de echte retour.

Er zijn geen camerabeelden waarop duidelijk te zien is dat werknemer geld uit de kassa neemt en in zijn zak stopt. Evenmin is sprake van aantoonbare handelingen waaruit het wegnemen van geld uit de kassa door werknemer blijkt.

Al deze feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om daaruit de gevolgtrekking te maken dat (het niet anders zijn kan dan dat) werknemer geld uit de kassa heeft weggenomen en in eigen zak heeft gestoken. Volgens het hof is het onomstotelijke bewijs voor de door werkgever benoemde financiële malversaties niet geleverd.

Evenals eerder al de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet niet is bewezen. Het verzoek tot vernietiging van dat ontslag is daardoor terecht door de kantonrechter toegewezen. Het helpt werknemer echter niet veel…

In deze zaak is ten tijde van de procedure namelijk ook een tweede (voorwaardelijk) ontslag op staande voet gegeven aan werknemer. Dit wegens bedreiging. Werknemer betwist ook de rechtsgeldigheid van dit tweede ontslag, omdat een tweede (voorwaardelijk) ontslag op staande voet naar zijn mening juridisch niet kan.

Het hof overweegt dat de wet een tweede – voorwaardelijk gegeven – ontslag op staande voet niet uitsluit. Naar het oordeel van het hof is een dergelijk voorwaardelijk gegeven – voor het geval het eerste ontslag geen stand houdt – tweede ontslag op staande voet dan ook mogelijk.

Dit tweede ontslag op staande voet is in kwestie inmiddels onherroepelijk geworden. Dit omdat werknemer niet binnen de daarvoor geldende termijn een verzoek tot vernietiging van dat ontslag heeft ingediend bij de rechter. Met als gevolg: dat de arbeidsovereenkomst van werknemer alsnog wegens dit tweede ontslag op staande voet tot een einde is gekomen.